Elementos del delito de estafa.

Señala el artículo 248 del código penal español que "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.", a continuación añade: "2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.; c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o con los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.".

Con esta definición legal del código penal, podemos encontrarnos con situaciones en las que haya una línea de hechos entre una estafa o un dolo civil, habiendo una reiterada jurisprudencia que degrada la estafa del ámbito penal a un dolo civil. Es decir, actuaciones que aún teniendo una evidente mala fe en la actuación de quién las ejerce, no llegan a tener los elementos necesarios para su consideración dentro del ámbito penal como estafa, con la consideración que lleva implícita, ya que un abogado deberá velar en todo momento por el éxito del asunto que le ha sido encomendado, sin preferir una instrucción penal, en la consideración de que la misma despejará las dudas sobre el ilícito penal a una acción civil, donde desde un inicio se fija la acción a ejercitar. Así, bajo mi humilde punto de vista, sometido a una mejor opinión en Derecho, entiendo que el abogado no debe lanzar una red con el fin de "pescar las pruebas" que le ayuden a definir el delito de estafa y sus elementos, máxime cuando la defensa de los intereses que representa pudieren llevarle a presentar una querella en la que no haya determinado con precisión todos y cada uno de los elementos que le definan encontrase ante unos hechos que vayan a ser considerados como estafa.

Para despejar esta línea, que podemos entender sútil en algunos casos, debemos ajustar los datos que describen los hechos del asunto a los elementos que reiterada jurisprudencia nos señala como definitorios de un delito de estafa. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada 98/2010, de 15 de febrero de 2010, de 15 de febrero, recoge la reiterada jurisprudencia marcada en la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2004, de 25 de marzo, señalando como elementos:

1) el engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece;

2) el engaño bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad;

4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo;

5) el necesario nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria (no se valora penalmente el dolo subsequens);

6) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983.

La reciente sentencia número 151/2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, de 20 de marzo de 2018, entendió como delito continuado de estafa agravada del artículo 248 y 250.1.6 del código penal (aprovechar la credibilidad o supuesta credibilidad del estafador al ser un empresario del sector de la hostelería, en relación a la apariencia de solvencia determinante del engaño que genera en las víctimas), y en la que con anterioridad a ejercer la acusación a través de una querella, nuestro Despacho recopiló los elementos de prueba necesarios, determinando los elementos característicos de una estafa, conforme al relato anteriormente referenciado. Así, tras una larga instrucción de la causa, llevaron a una sentencia condenatoria, la cual siempre es difícil cuando proviene de relaciones mercantiles entre las partes, y donde las defensas encuentran argumentos exculpatorios en situaciones de infortunio de sus defendidos, con parapetos en figuras mercantiles ideados con anterioridad a la estafa tales como sociedades pantalla y/o artificios de poner a un insolvente como administrador de la misma, los cuales busca el estafador para eludir una acción en su contra.

Nuestro despacho está especializado en delitos económicos como la estafa, siendo un referente de nuestro trabajo la implantación del compliance penal en empresas de servicios, las cuales deben protocolizar sus actuaciones, con el fin de chequear cualquier situación de conflicto. Nos puede localizar en Murcia (Carlos Mínguez Oliva. calle Marín Baldo, 1. 30.001 Murcia. Google Maps). Teléfono de contacto 968355013. 

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Carlos Mínguez Oliva is a lawyer under Solicitor´s College in Murcia, licence number 4076 and branch office is in Murcia, C/ Marin Baldo, 1. 2º entresuelo. CALL TO +34.968.35 50 13. urbavital@gmail.com

 

Defensa ante una acusación por tráfico de drogas (artículo 368 del Código Penal). Supuestos de autoconsumo.(II. Visión práctica).

Como hemos señalado en nuestro anterior post, en relación a las cantidades aprehendidas y su consideración de estar ante cantidades de autoconsumo o destinadas al tráfico, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo 298/2004, de 12 de marzo que en el particular de la interpretación que deba hacer el Tribunal sobre los hechos que se le someten a enjuiciamiento señala “ello no impone que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio.”. Es por ello, que alegar en defensa que es un supuesto de autoconsumo y no de tráfico de drogas al “menudeo” requiere una argumentación, la cual, detallo a través de tres sentencias de la Sala Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, ordenadas cronológicamente, y siendo las dos primeras apoyatura de la tercera donde el dicente actuó como abogado de defensa, ante un Tribunal que se hizo eco de dichos argumentos, dictando sentencia absolutoria.

Recomendar al lector que debe cerciorarse de las interpretaciones de cada Audiencia Provincial, siendo recomendable el formular un alegato con las sentencias del Tribunal del foro, suponiendo, si cabe, un mayor argumento en el ejercicio de la defensa.

1) Sentencia 28/2010, de 17 de Marzo de 2010, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia. Recurso 71/2009.

2) Sentencia 72/2012, de 20 de Julio de 2012, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia. Recurso 15/2010.

3) Sentencia 240/2016, de 12 de abril de 2016, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia, Recurso 67/2014.

En la primera sentencia analizada (Sentencia 28/2010, de 17 de Marzo de 2010), se analiza en autos la autoría o no de tráfico de drogas ante una aprehensión policial en un control rutinario de seguridad sobre vehículos, y en la que se incautan de 9 bolsitas con distinto gramaje, totalizando 13,84 gramos netos de sustancia con una pureza variable de cocaína de 24,8 % a 50,9 %, así como 2,9 gramos de resina de cannabis y un “porro” de esta misma sustancia. La cocaína fue valorada en 836 euros.

Los cuatro ocupantes del vehículo se dirigían desde Cartagena a un club de alterne en Albatera (Alicante), donde iban a una “fiesta” con unas camareras del club, y con las que previamente habían concertado una cita. Todos los encausados reconocieron, desde un primer momento, que la droga aprehendida pertenecía a los cuatro, y que habían realizado un fondo común para su adquisición, habiendo adquirido la misma a persona no identificada en Cartagena (población en la que residían todos ellos).

  

Destaca en este asunto, el reconocimiento de todos los ocupantes de que la droga aprehendida procedía un fondo común, y “manifiestan que es de todos”. Esta versión parte de las diligencias policiales y se mantiene en todo momento, siendo ratificada en la vista del juicio. Así, queda contrastado que la droga era para todos, y que los cuatro amigos eran consumidores ocasionales de cocaína “(amén de alguna otra droga)”, aunque no queda acreditada la drogadicción de ninguno de ellos.

Se reconoce un acopio de sustancia estupefaciente (13,84 gramos), sosteniendo la tesis del consumo compartido, la cual se niega por el Ministerio Fiscal, y “esa droga encajaría en las cantidades orientativas señaladas por la jurisprudencia para analizar la existencia o no de pre-ordenación para el tráfico(o, por el contrario, de destino al propio consumo).”(FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO). Así, esta sentencia nos aporta datos de valor argumentativo para considerar un consumo compartido, tales como:

-   Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores, dando una voluntariedad en el consumo ya iniciado;

-   Consumo a realizar en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido;

-   La cantidad destinada al consumo ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte;

-   Los consumidores han de ser pocos y determinados.

-   La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, sin transcendencia social.

Se recogen una serie de circunstancias, que llevan a la Sala a una “duda razonable”, soporte en otras defensas, en el que la Jurisprudencia exige un grado de certeza, “….más allá de toda duda razonable, la Sala no considera debidamente acreditada la acusación formulada por el ministerio fiscal relativa a un presunto delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud (cocaína) respecto al acusado Laureano, por lo que estima procede la absolución del mismo.” (FD Segundo).

La segunda sentencia analizada (Sentencia 72/2012, de 20 de Julio de 2012), en el que se enjuicia una aprehensión de droga al acusado, que estaba en el interior de su vehículo portando trece bolsitas que resultaron contener cocaína con un peso neto total de 4,80 gramos con una pureza del 65,5 por ciento y un valor en el mercado de 370,95 euros.

     El Ministerio Fiscal señaló la disposición de la droga en bolsitas separadas, así como de las declaraciones de los Guardias Civiles, de las que se referenciaba que, por distintas fuentes, tenían conocimiento que el acusado “se dedicaba al tráfico de drogas”(FD Primero). Asimismo, se presenta por la acusación una testigo protegida que referencia que el acusado le vendía droga a su marido y al hermano del mismo. Entiende el Ministerio Fiscal que “existe suficiente prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia y proceder al dictado de una sentencia condenatoria en los términos interesado en su escrito de calificación definitiva.” (FD. Primero).

     En las declaraciones de los agentes de policía intervinientes se refiere a que se tiene conocimiento de que el acusado se dedica “… a la venta de drogas, pero en ningún momento, admite a haber visto al acusado en operaciones de venta, incluso refiere que al ser detenido no estaba realizando transacción alguna de sustancias estupefacientes.”, asimismo, se refiere la capacidad económica del acusado, el cual trabaja como intérprete con unos ingresos “ascendentes en ocasiones a unos 2000 euros mensuales.”. Tampoco se referencia que el acusado haya participado “en ninguna operación relativa a venta de estupefacientes”. Asimismo, tampoco se facilita el nombre de testigos, ni se concreta la relación del acusado con el mundo de las drogas. La droga aprehendida no estaba muy oculta, y ello al ser detectada en un cacheo muy superficial. Por último, queda en evidencia las contradicciones en que incurre la testigo protegida.

     El acusado en su declaración sostiene que “nunca ha vendido droga, sostiene que era consumidor de cocaína, y llevaba las bolsitas preparadas para su consumo, en esa época el acusado consumía en ocasiones 1 gramo diario, otro día medio gramo y otros días nada.” (FD Tercero). Y, señala la sentencia que “la cantidad poseída no sugiere inequívocamente destino diverso del consumo por el poseedor, el mismo no carecía de ingresos para su adquisición ya que, realizaba trabajos como traductor, con ingresos cercanos en ocasiones a los 2000 euros mensuales.”

     Así, la presente Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, destaca por las características que determinan un autoconsumo del acusado, llevando a una absolución, cuando la acusación sostiene un criterio de tráfico de drogas.

Sentencia número 240/2016, de doce de abril de dos mil dieciséis, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia. Rollo 67/14.

     Como hecho probado único señala esta sentencia: “A la vista de lo actuado, se declara probado que, sobre las 20,00 horas del día 25-2-12, agentes de la Policía Local de Calasparra (Murcia), procedieron a dar el alto en la calle Ordóñez de dicha localidad, a un vehículo conducido por Fernando en el que viajaba como copiloto el acusado, Tomás, sin antecedentes penales, quien portaba junto a su asiento una servilleta de papel con 12 envoltorios tipo papelina con polvo blanco que resultó ser cocaína con peso neto total de 6,38 gramos a una pureza del 16,07 %, con un valor en el mercado aproximado de 143 €. Practicado cacheo sobre su persona, se le encontraron en uno de los bolsillos, otros dos envoltorios similares con la misma sustancia, así como la suma de 134,16 euros.

     En el momento de los hechos el acusado era consumidor habitual de cocaína, lo que limitaba sin anular sus facultades intelectivas y volitivas.”

La defensa de este asunto fue asumida por este abogado, desde un momento inicial, considerando desde un momento inicial:

1.- La cantidad de droga aprehendida reconoce Tomás que es suya, desde un primer momento, y que estaba destinada para su consumo. Con este dato, y no obrando una acusación contra Fernando, se consigue que se archive la causa contra Fernando.

2.- No es cierto, y así lo ratifica la sentencia que el hecho de encontrar cantidades de droga en varias bolsitas signifique su preordenación al tráfico, y, destaca el argumento de acusación por el que se señala a Tomás como persona que trafica o “trapichea” con drogas en Calasparra, lo cual no se infiere en el plenario como un hecho sino como un rumor que señalan los agentes policiales. Y, este hecho, no trae una mayor prueba, como señala el FD SEGUNDO “La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad, necesaria para erigirse en fundamento de una prueba de indicios con suficiente peso como para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado. En definitiva, se debe practicar prueba, pero prueba “que pruebe”.”

Sobre este punto, la defensa esgrimió que un rumor no puede ser considerado como prueba de acusación, en este caso, máxime cuando se produce un control de vehículos aleatorio, con una incautación de droga dentro de unos parámetros considerados como aceptables para el autoconsumo, que la misma, Tomás reconoce que era suya y  destinaba al autoconsumo, y no contando ni con testigos directos ni con mayores pruebas.

3.- La cantidad de droga aprehendida entra dentro de los parámetros que se pueden considerar autoconsumo, teniendo en cuenta la adicción de Tomás, y que la misma queda probada en los autos, con la aportación de diversos informes periciales. Así, la sentencia entra a valorar si hay o no un fin de traficar “la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005, de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al medio de un consumidor durante 5 días para la cocaína y 3 días para la heroína, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a cocaína en 1,5 gramos diarios, y para la heroína en 0,6 gramos diario (STS. 841/2003 de 12.6, 415/2006, de 18.4); siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse su propia adicción, lo que generalmente con lleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción (art. 21.2 CP).” (FD SEGUNDO).

4.- En el caso particular, la Sala entra a valorar los distintos indicios esgrimidos por la acusación (FD TERCERO). Esto es, la cantidad de droga aprehendida (6,38 gramos), su grado de pureza (16,07 %), lo cual no llega a cubrir el consumo “que normalmente se entiende como acopio normal de un consumidor (durante 5 días), a partir del cual puede presumirse, como indicio que excluye reglas a priori, que la tenencia está preordenada al tráfico.”

Continúa la sentencia señalando otras pruebas, tales como los testimonios de referencia (agentes de la Policía Local), que aluden a otros testigos, ni a otros datos que corroboren al acusado Tomás como traficante.

Sobre la cantidad de dinero incautada, 134,16 €, la Sala la tiene como insignificante, sin constar si estaba en moneda fraccionada o no.

El acusado Tomás no fue sorprendido en lo que la Sala denomina “operación de tráfico flagrante, ni se le ocuparon objetos habitualmente vinculados al tráfico al menudeo, y ha manifestado ser consumidor de cocaína…”, desvirtuando todos estos hechos la acusación de tráfico de drogas.

Así, esta Sentencia, en la que el autor participa como abogado de defensa, lleva a señalar la importancia de las pruebas, directas o indiciarias, que servirán para señalar el destino de la droga incautada, y los elementos que acompañan en la detención (dinero y fraccionamiento del mismo, utensilios que se puedan entender usados en el tráfico, una actitud obstruccionista o de esconder la droga, etcétera), y todos ellos son elementos que debemos ordenar en una causa para llevar a buen fin nuestro encargo de defensa.  

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.

Tráfico de drogas. Del autoconsumo al tráfico al menudeo. (Visión teórica).

Tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal. Del autoconsumo al tráfico al menudeo. El paso de una condena a una absolución. (Visión teórica).

El artículo 368 del Código Penal tipifica: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.”

Como abogado de defensa, actuar frente a una acusación por tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal supone un gran esfuerzo, dada la gravedad de las penas que conlleva el tipo como las actuaciones policiales suelen estar bien argumentadas. Si bien, esto último no siempre es así, en el particular de autoconsumo o tráfico de drogas al menudeo, ya que la cantidad de droga aprehendida y el análisis posterior de la pureza de las sustancias y cantidades, hacen que podamos contra argumentar con criterios objetivos una acusación y defender a nuestro cliente, en este tipo de causas.

Así, es importante tener en cuenta que el Instituto Nacional de Toxicología, tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, emitió un informe en el que se recogen las dosis mínimas psicoactivas para seis sustancias, suponiendo un límite entre tipicidad y atipicidad de la conducta. Dichas sustancias y cantidades son:

-   Heroína 0,66 mg/ 0,00066 gr.

-   Cocaína 50 mg/ 0,05 gr.

-   Hachís 10 mg/0,01 gr.

-   LSD 20 mg/ 0,000005 gr.

-   MDMA (Éxtasis) 20 mg/0,02gr.

-   Morfina 2mg/ 0,002 gr.

Las cantidades anteriores se toman como referencia, pudiendo ser objeto de modificación según el caso concreto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 298/2004, de 12 de marzo que señala “ello no impone que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica, en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio contradictorio.”

    

     Dentro de este marco regulatorio, debemos examinar si las dosis aprehendida en la detención de nuestro defendido, custodiada con las debidas garantías, y remitidas a un laboratorio para su análisis por un técnico competente, y base de una acusación, se encuentran en los límites señalados, y si estando, la razón por la cual se formula una acusación saltando del autoconsumo al tráfico de drogas al “menudeo”, se encuentra en la esfera de quien procura el tráfico como consumidor o adicto a las drogas, con el fin de facilitarse un ingreso que le permita el autoconsumo.

     El legislador no tipifica como delito el autoconsumo o consumo compartido de darse las circunstancias para ello, ya que, por ejemplo, de consumirse droga en presencia de personas no adictas o no iniciadas en el consumo, se entenderá como un favorecimiento o facilitación al mismo y la conducta será por tanto típica. Igualmente la cantidad de droga que una persona puede poseer para su consumo está jurisprudencialmente limitada, ya que en este sentido el Tribunal Supremo usa una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, y de superarse esas cantidades podrá entenderse sin más que la sustancia está preordenada al tráfico, por lo que la conducta será igualmente típica. Así, se viene a mantener que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que son las siguientes:

-   Heroína, 3 grs.

-   Cocaína, 7,5 grs.

-   Marihuana, 100 grs.

-   Hachís, 25 grs.

-   LSD, 3 mgrs.

-   Anfetamina, 900 mgrs.

-   MDMA 1.440 mgrs.

Nuestra defensa debe contextualizar el destino de la cantidad aprehendida, y su conexión con que la misma esté o no preordenada al tráfico, siendo un riesgo cierto para la salud pública.

Existen sentencias que avalan una sentencia absolutoria, aun cuando el Ministerio Público haya sostenido una acusación formal en los autos. Si bien, este será el contenido de mi próximo post en este blog.

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.

Apuntes sobre el delito de estafa (4ª parte)

El elemento subjetivo del injusto: el ánimo de lucro.

Tipo subjetivo o dolo de este delito: elemento intelectivo de conocer que se está engañando y perjudicando a otro y el volitivo de querer una ventaja o provecho, elemento éste reforzado en el precepto legal que exige expresamente el ánimo de lucro como el elemento subjetivo de la acción típico, esto es, el propósito o finalidad de obtener un provecho económico, contrapartida del perjuicio que, como dijimos, ha de tener contenido patrimonial.

Tentativa imposible: falta la idea de emprendimiento o inicio de la acción típica, sino que se trata de claros supuestos de atipicidad por falta de una o más de las condiciones exigidas en la hipótesis típica.

Terreno volitivo del dolo: se ha admitido el dolo eventual cuando el sujeto acepte como probable que los hechos afirmados como ciertos no lo son. El ánimo de lucro sólo es real cuando el sujeto es consciente de su actitud engañosa y pretende obtener un enriquecimiento injustificado.

Lucro como ventaja patrimonial obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico.

En el matrimonio ventajoso: “se llega a hablar de estafa económica y sexual.”

La especial gravedad en los efectos de la estafa.

El artículo 250.6 del Código Penal. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia.

La especialidad del subtipo es la especial gravedad de la estafa. La entidad del perjuicio o los efectos del delito en la situación de la víctima, que pasan a ser el substrato en que debe apoyarse la declaración de aquella especial gravedad.

Valor de la defraudación. La entidad del perjuicio hace referencia al causado a la víctima o a terceros, aparte del daño sufrido en atención al valor de lo defraudado. Perjuicio que puede devenir no sólo del daño emergente causado, sino también de un lucro cesante provocado por el hecho defraudatorio.

     Será suficiente un dolo eventual cuando, conociendo el agente la condición y circunstancia del perjudicado, se represente como probable la causación de un perjuicio de especial entidad o la situación precaria en que pueda quedar la víctima o su familia y, pese a ello, ejecute el acto defraudatorio, aceptando la eventualidad de esos resultados.

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.

Apuntes sobre el delito de estafa (3ª parte)

El acto de disposición y el perjuicio en el delito de estafa.

     El acto de disposición debe tener un contenido patrimonial, esto es, ha de recaer sobre un elemento del patrimonio del sujeto pasivo o de un tercero, sobre el que aquél tenga posibilidad de disponer minorando económicamente dicho patrimonio (perjuicio).

     Nos encontramos ante lo que la doctrina alemana llama Beziehungsdelikte (“delitos de relación”), caracterizados porque requieren para su producción una específica contribución de la víctima, esto es, que aquella haga  voluntariamente algo que perfecciona el tipo, contribuyendo con ese hacer a la causación del resultado.

     Acto de disposición (en la asunción del tipo) debe entenderse como un sacrificio patrimonial que recae sobre la víctima o que el acto de la víctima produce a un tercero (perjuicio), con un correlativo beneficio (lucro) para el autor del delito o también para un tercero al que pretende beneficiar.

     El acto de disposición se integra por un elemento interno, la voluntad del sujeto pasivo, que aparece viciada por el error causante de esa voluntad y otro externo, la transferencia de un valor patrimonial del área de dominio del sujeto activo a la del sujeto pasivo.

A. La causación del perjuicio. Es el elemento que completa la estafa.

El sujeto pasivo de la conducta y perjudicado no es necesario que sean una misma persona. La legitimación para la ejecución del acto dispositivo. Entre la víctima y el disponente hay una relación jurídica que autoriza al disponente a realizar el acto ejecutado, sea esa relación de mera dependencia (servidor de la posesión) o de carácter negocial jurídico (administrador, depositario, etcétera).

A. El concepto de perjuicio.

El concepto de perjuicio es patrimonial esto es (1) valorable económicamente; (2) concepto de patrimonio estructurado desde una perspectiva objetivo-individual; (3) determinación de la cuantía con criterios objetivos o de daños emergente. Se plantea una doble cuestión: el valor de afección de la cosa y la del lucro cesante.

B. Los supuestos en que se discute la existencia del perjuicio.

(1)    Los negotia turpis. Artículo 1275 CC.: los negocios jurídicos con causa ilícita no producen efecto alguno, y en tales casos ninguna de las partes puede reclamar lo que ha entregado ni exigir la contraprestación prometida (artículo 1305 del código Civil). Carrara señala que el Estado no debe prestar su tutela a quienes actúan con un fin ilícito, ya que ello significaría cambiar el sentido de la sanción penal.

El argumento de los artículos 1305 y 1306 del Código Civil sirve sólo para excluir el fraude en el caso del incumplimiento del contrato ilícito.

“Los negocios civiles criminalizados”: si hay engaño previo, hay estafa. Si surge después, no será causante, por lo que falta ese elemento típico y con él, el delito.

     El Tribunal Supremo ha declarado, en una antigua sentencia de 17 de junio de 1948, que existe el delito de estafa aunque los negocios en que el culpable simulaba interesar a su víctima fueran ilícitos.

(2)    Las expectativas. El perjuicio ha de derivar del valor inmediato al acto dispositivo, esto es, del valor ínsito a la cosa o derecho de que se dispone o si cabe también estimar un perjuicio en la pérdida de las expectativas o de la ganancia esperada, aunque propiamente hablando no haya existido una disminución del patrimonio de la víctima.

Para negar la estafa debe haber una ausencia de engaño por el carácter omisivo de la conducta. Lo único a diferenciar son las “esperanzas” y las “expectativas”.

(3)    La equivalencia de la contraprestación fraudulenta. El Tribunal supremo ha afirmado la estafa en los supuestos en que la cosa recibida no reúna las condiciones que se le atribuían y no resulta, por ello, apta para el fin a la que se pretendía destinar.

Se debe tomar en cuenta la finalidad patrimonial buscada por el titular, que si se ve frustrada, producirá un perjuicio.

(4)    Descuento bancario de letras vacías.

Los Bancos conocen y toleran la práctica de obtener créditos a corto plazo mediante el descuento de letras que no responden a un negocio real, por lo que no habría engaño.

La estafa debe darse en base a la buena fe que rige el tráfico mercantil y bancario (sentencias de 12 de mayo de 1972, 30 de mayo de 1984, 18 de septiembre de 1985, 1 de marzo de 1988; 10 de julio de 1991 y 20 de junio de 1992).

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.

Sobre el delito de estafa (2ª parte).

 

¿En qué tipos de engaño la ilicitud penal se debate? Hay una serie de conductas que definen un engaño y definen la figura de la estada, a saber:

1.- El engaño omisivo. Sería relevante el silencio cuando entrare a formar parte de un complejo que pueda interpretarse como conducta concluyente, dando a entender una situación mendaz que aparece implícita en la conducta con lo que, la omisión se transforma en acción a través de la doctrina de los “facta concludentia”.

“La oferta de un negocio: afirmación de que en los contratantes se dan las condiciones generales para la celebración válida del contrato.”

2.- Los engaños implícitos. Derivados de una conducta del sujeto activo que lleva asociada o implícita la idea de que se va a cumplir la contrapartida que en la situación dada se espera. Como ejemplos tenemos el polizonaje, la estafa de hospedaje, lo que en el código francés se llama “filouterie” (contempla una serie de supuestos en que se obtiene un servicio o una cosa a través de la ocultación del estado de insolvencia o del propósito de no pagar, esto es, mediante el engaño implícito); el Tribunal Supremo señala la estafa en supuestos de engaño implícitos; “Todo estaba en orden” (engaño bastante): cuando se ofrece un negocio como un funcionamiento sin estarlo (sentencia de 21 de septiembre de 1988).

3.- Los negocios jurídicos o contratos criminalizados. Señalar la sentencia de 13 de mayo de 1994. La apariencia del propio negocio constituyen una operación de engaño, en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, recibiendo la contraprestación pactada, pero sin intención de cumplir la suya (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1994, 16 de marzo de 1995 y 19 de junio de 1995). Constituyen, pues, estos negocios jurídicos criminalizados una modalidad del delito de estafa sancionada jurisprudencialmente, que en algún caso se extiende al fraude radicado en el incumplimiento de las garantías, no procediendo a reparar la maquinaria vendida ni al pago alternativo de la indemnización pactada. (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1996).

4.- Los fraudes en el uso de las tarjetas de crédito. Esta figura ha tomado plena vigencia con la clonación de tarjetas, unido a la captura de claves del estafado.

La inducción a error y la eficacia causal del engaño.

            El engaño ha de inducir a un error a su destinatario, esto es, ha de ser causal para que el sujeto pasivo nazca una representación equívoca de la realidad.

            Entre el engaño y el error ha de existir una relación de causalidad, de modo que el segundo haya sido determinado por el primero y no obedezca a otras razones, y de otro, el engaño hade ser antecedente o causante, quedando excluido el subsiguiente o incidental.

1. La condición de “bastante” en el engaño.

-   Aspecto naturalístico de la condictio sine quanon del engaño.

-   Aspecto personal del problema que ha conducido a un criterio mixto, objetivo-subjetivo, de valoración, de tal modo que el valor causal-objetivo del engaño sea completado con un módulo subjetivo que determine la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo.

a)       El engaño a los incapaces. Habría un abuso fraudulento del estado de ignorancia o situación de debilidad de menores o personas enfermas o deficientes psíquicos y hasta, como señala el Código Penal francés, de la mujer en estado de embarazo.

b)       El valor funcional de la negligencia del engañado. Aquí surge la figura del denominado “hombre medio”, habiendo un doble módulo objetivo-subjetivo, para declarar bastante un engaño. Objetivamente debe ser valorado como bastante para inducir a error, según los más asentados criterios doctrinales y jurisprudenciales, aquella maquinación engañosa que adopte apariencia de seriedad y de realidad creíble para la media de las personas. Objetividad que ha de ser valorada en función del ámbito de confianza o buena fe en que se desenvuelva la conducta engañosa. Subjetivamente, entran en juego las condiciones personales del sujeto engañado. La condición de bastante del engaño se debe valorar “intuitu personae”, y en función de las circunstancias de cada caso.

c)       La posición jurisprudencial sobre la valoración del engaño en los anteriores supuestos.

d)       Los engaños aceptados socialmente. Se dan en un ámbito social y publicitarios (artículo 282 del Código Penal: publicidad engañosa); el dolo bueno en el que la invericidad del mensaje publicitario no produce, en general, engaño o error en sus destinatarios.

B- Condición antecedente del engaño. Antecedente, esto es, temporalmente previo a la provocación del error.

C.- El error, como representación equivocada de la realidad.

 

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.