Como hemos
señalado en nuestro anterior post, en relación a las cantidades aprehendidas y
su consideración de estar ante cantidades de autoconsumo o destinadas al
tráfico, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo 298/2004, de 12 de marzo que
en el particular de la interpretación que deba hacer el Tribunal sobre los
hechos que se le someten a enjuiciamiento señala “ello no impone que la cifra pueda ser cuestionada en cada caso por las
partes en enjuiciamientos futuros, aportando en su caso dictámenes periciales
contradictorios, ni tampoco priva obviamente a las Salas sentenciadoras de su
facultad de valorar dichos informes conforme a las reglas de la sana critica,
en un proceso penal que se caracteriza por la vigencia del principio
contradictorio.”. Es por ello, que alegar en defensa que es un supuesto de
autoconsumo y no de tráfico de drogas al “menudeo” requiere una argumentación,
la cual, detallo a través de tres sentencias de la Sala Tercera de la Audiencia
Provincial de Murcia, ordenadas cronológicamente, y siendo las dos primeras apoyatura
de la tercera donde el dicente actuó como abogado de defensa, ante un Tribunal
que se hizo eco de dichos argumentos, dictando sentencia absolutoria.
Recomendar
al lector que debe cerciorarse de las interpretaciones de cada Audiencia
Provincial, siendo recomendable el formular un alegato con las sentencias del
Tribunal del foro, suponiendo, si cabe, un mayor argumento en el ejercicio de
la defensa.
1) Sentencia
28/2010, de 17 de Marzo de 2010, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de
Murcia. Recurso 71/2009.
2) Sentencia
72/2012, de 20 de Julio de 2012, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de
Murcia. Recurso 15/2010.
3) Sentencia
240/2016, de 12 de abril de 2016, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial
de Murcia, Recurso 67/2014.
En la primera sentencia analizada
(Sentencia 28/2010, de 17 de Marzo de 2010), se
analiza en autos la autoría o no de tráfico de drogas ante una aprehensión
policial en un control rutinario de seguridad sobre vehículos, y en la que se
incautan de 9 bolsitas con distinto gramaje, totalizando 13,84 gramos netos de
sustancia con una pureza variable de cocaína de 24,8 % a 50,9 %, así como 2,9
gramos de resina de cannabis y un “porro” de esta misma sustancia. La cocaína
fue valorada en 836 euros.
Los cuatro
ocupantes del vehículo se dirigían desde Cartagena a un club de alterne en
Albatera (Alicante), donde iban a una “fiesta” con unas camareras del club, y
con las que previamente habían concertado una cita. Todos los encausados
reconocieron, desde un primer momento, que la droga aprehendida pertenecía a
los cuatro, y que habían realizado un fondo común para su adquisición, habiendo
adquirido la misma a persona no identificada en Cartagena (población en la que
residían todos ellos).
Destaca en
este asunto, el reconocimiento de todos los ocupantes de que la droga
aprehendida procedía un fondo común, y “manifiestan que es de todos”. Esta
versión parte de las diligencias policiales y se mantiene en todo momento,
siendo ratificada en la vista del juicio. Así, queda contrastado que la droga
era para todos, y que los cuatro amigos eran consumidores ocasionales de
cocaína “(amén de alguna otra droga)”, aunque no queda acreditada la
drogadicción de ninguno de ellos.
Se reconoce
un acopio de sustancia estupefaciente (13,84 gramos), sosteniendo la tesis del
consumo compartido, la cual se niega por el Ministerio Fiscal, y “esa droga encajaría en las cantidades
orientativas señaladas por la jurisprudencia para analizar la existencia o no
de pre-ordenación para el tráfico(o, por el contrario, de destino al propio consumo).”(FUNDAMENTO
DE DERECHO SEGUNDO). Así, esta sentencia nos aporta datos de valor
argumentativo para considerar un consumo compartido, tales como:
-
Los consumidores que se agrupan han de ser
consumidores, dando una voluntariedad en el consumo ya iniciado;
-
Consumo a realizar en lugar cerrado, a fin de
asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que
no participaron de lo compartido;
-
La cantidad destinada al consumo ha de ser escasa,
consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su
consumo en el lugar en el que se comparte;
-
Los consumidores han de ser pocos y determinados.
-
La acción de compartir ha de ser esporádica e
íntima, sin transcendencia social.
Se recogen
una serie de circunstancias, que llevan a la Sala a una “duda razonable”,
soporte en otras defensas, en el que la Jurisprudencia exige un grado de
certeza, “….más allá de toda duda
razonable, la Sala no considera debidamente acreditada la acusación formulada
por el ministerio fiscal relativa a un presunto delito de tráfico de drogas de
las que causan grave daño a la salud (cocaína) respecto al acusado Laureano,
por lo que estima procede la absolución del mismo.” (FD Segundo).
La segunda sentencia analizada
(Sentencia 72/2012, de 20 de Julio de 2012), en el que
se enjuicia una aprehensión de droga al acusado, que estaba en el interior de
su vehículo portando trece bolsitas que resultaron contener cocaína con un peso
neto total de 4,80 gramos con una pureza del 65,5 por ciento y un valor en el
mercado de 370,95 euros.
El Ministerio Fiscal señaló la
disposición de la droga en bolsitas separadas, así como de las declaraciones de
los Guardias Civiles, de las que se referenciaba que, por distintas fuentes,
tenían conocimiento que el acusado “se dedicaba
al tráfico de drogas”(FD Primero). Asimismo, se presenta por la acusación
una testigo protegida que referencia que el acusado le vendía droga a su marido
y al hermano del mismo. Entiende el Ministerio Fiscal que “existe suficiente prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de
inocencia y proceder al dictado de una sentencia condenatoria en los términos
interesado en su escrito de calificación definitiva.” (FD. Primero).
En
las declaraciones de los agentes de policía intervinientes se refiere a que se
tiene conocimiento de que el acusado se dedica “… a la venta de drogas, pero en ningún momento, admite a haber visto
al acusado en operaciones de venta, incluso refiere que al ser detenido no
estaba realizando transacción alguna de sustancias estupefacientes.”,
asimismo, se refiere la capacidad económica del acusado, el cual trabaja como
intérprete con unos ingresos “ascendentes
en ocasiones a unos 2000 euros mensuales.”. Tampoco se referencia que el
acusado haya participado “en ninguna
operación relativa a venta de estupefacientes”. Asimismo, tampoco se
facilita el nombre de testigos, ni se concreta la relación del acusado con el
mundo de las drogas. La droga aprehendida no estaba muy oculta, y ello al ser
detectada en un cacheo muy superficial. Por último, queda en evidencia las
contradicciones en que incurre la testigo protegida.
El
acusado en su declaración sostiene que “nunca
ha vendido droga, sostiene que era consumidor de cocaína, y llevaba las
bolsitas preparadas para su consumo, en esa época el acusado consumía en
ocasiones 1 gramo diario, otro día medio gramo y otros días nada.” (FD
Tercero). Y, señala la sentencia que “la
cantidad poseída no sugiere inequívocamente destino diverso del consumo por el
poseedor, el mismo no carecía de ingresos para su adquisición ya que, realizaba
trabajos como traductor, con ingresos cercanos en ocasiones a los 2000 euros
mensuales.”
Así,
la presente Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Murcia, destaca por las características que determinan un autoconsumo del
acusado, llevando a una absolución, cuando la acusación sostiene un criterio de
tráfico de drogas.
Sentencia
número 240/2016, de doce de abril de dos mil dieciséis, de la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de Murcia. Rollo 67/14.
Como hecho probado único señala esta sentencia: “A la vista de lo actuado,
se declara probado que, sobre las 20,00 horas del día 25-2-12, agentes de la
Policía Local de Calasparra (Murcia), procedieron a dar el alto en la calle Ordóñez
de dicha localidad, a un vehículo conducido por Fernando en el que viajaba como
copiloto el acusado, Tomás, sin antecedentes penales, quien portaba junto a su
asiento una servilleta de papel con 12 envoltorios tipo papelina con polvo
blanco que resultó ser cocaína con peso neto total de 6,38 gramos a una pureza
del 16,07 %, con un valor en el mercado aproximado de 143 €. Practicado cacheo
sobre su persona, se le encontraron en uno de los bolsillos, otros dos envoltorios
similares con la misma sustancia, así como la suma de 134,16 euros.
En el momento de los hechos el acusado era
consumidor habitual de cocaína, lo que limitaba sin anular sus facultades intelectivas
y volitivas.”
La defensa
de este asunto fue asumida por este abogado, desde un momento inicial,
considerando desde un momento inicial:
1.- La
cantidad de droga aprehendida reconoce Tomás que es suya, desde un primer
momento, y que estaba destinada para su consumo. Con este dato, y no obrando
una acusación contra Fernando, se consigue que se archive la causa contra Fernando.
2.- No es
cierto, y así lo ratifica la sentencia que el hecho de encontrar cantidades de
droga en varias bolsitas signifique su preordenación al tráfico, y, destaca el
argumento de acusación por el que se señala a Tomás como persona que trafica o “trapichea”
con drogas en Calasparra, lo cual no se infiere en el plenario como un hecho
sino como un rumor que señalan los agentes policiales. Y, este hecho, no trae
una mayor prueba, como señala el FD SEGUNDO “La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida
por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación
de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder
predicarse una razonable univocidad, necesaria para erigirse en fundamento de
una prueba de indicios con suficiente peso como para desvirtuar la presunción
de inocencia que asiste al acusado. En definitiva, se debe practicar prueba,
pero prueba “que pruebe”.”
Sobre este
punto, la defensa esgrimió que un rumor no puede ser considerado como prueba de
acusación, en este caso, máxime cuando se produce un control de vehículos aleatorio,
con una incautación de droga dentro de unos parámetros considerados como
aceptables para el autoconsumo, que la misma, Tomás reconoce que era suya y destinaba al autoconsumo, y no contando ni con
testigos directos ni con mayores pruebas.
3.- La
cantidad de droga aprehendida entra dentro de los parámetros que se pueden
considerar autoconsumo, teniendo en cuenta la adicción de Tomás, y que la misma
queda probada en los autos, con la aportación de diversos informes periciales. Así,
la sentencia entra a valorar si hay o no un fin de traficar “la cantidad, pureza y variedad de la droga,
las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que
se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la
propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado
en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda
fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento
disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de
consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta
el propósito de traficar (STS. 384/2005, de 11.3), y aun en los casos de que el
tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la
medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo
normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al medio
de un consumidor durante 5 días para la cocaína y 3 días para la heroína, y de
conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno
no Jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en
relación a cocaína en 1,5 gramos diarios, y para la heroína en 0,6 gramos
diario (STS. 841/2003 de 12.6, 415/2006, de 18.4); siendo un fenómeno sociológico
cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse su propia adicción,
lo que generalmente con lleva la comisión del delito contra la salud pública
con la atenuante simple de drogadicción (art. 21.2 CP).” (FD SEGUNDO).
4.- En
el caso particular, la Sala entra a valorar los distintos indicios
esgrimidos por la acusación (FD TERCERO).
Esto es, la cantidad de droga aprehendida (6,38 gramos), su grado de pureza
(16,07 %), lo cual no llega a cubrir el consumo “que normalmente se entiende como acopio normal de un consumidor
(durante 5 días), a partir del cual puede presumirse, como indicio que excluye
reglas a priori, que la tenencia está preordenada al tráfico.”
Continúa la
sentencia señalando otras pruebas, tales como los testimonios de referencia
(agentes de la Policía Local), que aluden a otros testigos, ni a otros datos
que corroboren al acusado Tomás como traficante.
Sobre la
cantidad de dinero incautada, 134,16 €, la Sala la tiene como insignificante,
sin constar si estaba en moneda fraccionada o no.
El acusado
Tomás no fue sorprendido en lo que la Sala denomina “operación de tráfico flagrante, ni se le ocuparon objetos habitualmente
vinculados al tráfico al menudeo, y ha manifestado ser consumidor de cocaína…”,
desvirtuando todos estos hechos la acusación de tráfico de drogas.
Así, esta
Sentencia, en la que el autor participa como abogado de defensa, lleva a
señalar la importancia de las pruebas, directas o indiciarias, que servirán
para señalar el destino de la droga incautada, y los elementos que acompañan en
la detención (dinero y fraccionamiento del mismo, utensilios que se puedan
entender usados en el tráfico, una actitud obstruccionista o de esconder la
droga, etcétera), y todos ellos son elementos que debemos ordenar en una causa
para llevar a buen fin nuestro encargo de defensa.
Carlos Mínguez Oliva es abogado
perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia
(C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el
968355013.
