Apuntes sobre el delito de estafa (4ª parte)

El elemento subjetivo del injusto: el ánimo de lucro.

Tipo subjetivo o dolo de este delito: elemento intelectivo de conocer que se está engañando y perjudicando a otro y el volitivo de querer una ventaja o provecho, elemento éste reforzado en el precepto legal que exige expresamente el ánimo de lucro como el elemento subjetivo de la acción típico, esto es, el propósito o finalidad de obtener un provecho económico, contrapartida del perjuicio que, como dijimos, ha de tener contenido patrimonial.

Tentativa imposible: falta la idea de emprendimiento o inicio de la acción típica, sino que se trata de claros supuestos de atipicidad por falta de una o más de las condiciones exigidas en la hipótesis típica.

Terreno volitivo del dolo: se ha admitido el dolo eventual cuando el sujeto acepte como probable que los hechos afirmados como ciertos no lo son. El ánimo de lucro sólo es real cuando el sujeto es consciente de su actitud engañosa y pretende obtener un enriquecimiento injustificado.

Lucro como ventaja patrimonial obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico.

En el matrimonio ventajoso: “se llega a hablar de estafa económica y sexual.”

La especial gravedad en los efectos de la estafa.

El artículo 250.6 del Código Penal. Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o su familia.

La especialidad del subtipo es la especial gravedad de la estafa. La entidad del perjuicio o los efectos del delito en la situación de la víctima, que pasan a ser el substrato en que debe apoyarse la declaración de aquella especial gravedad.

Valor de la defraudación. La entidad del perjuicio hace referencia al causado a la víctima o a terceros, aparte del daño sufrido en atención al valor de lo defraudado. Perjuicio que puede devenir no sólo del daño emergente causado, sino también de un lucro cesante provocado por el hecho defraudatorio.

     Será suficiente un dolo eventual cuando, conociendo el agente la condición y circunstancia del perjudicado, se represente como probable la causación de un perjuicio de especial entidad o la situación precaria en que pueda quedar la víctima o su familia y, pese a ello, ejecute el acto defraudatorio, aceptando la eventualidad de esos resultados.

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.

Apuntes sobre el delito de estafa (3ª parte)

El acto de disposición y el perjuicio en el delito de estafa.

     El acto de disposición debe tener un contenido patrimonial, esto es, ha de recaer sobre un elemento del patrimonio del sujeto pasivo o de un tercero, sobre el que aquél tenga posibilidad de disponer minorando económicamente dicho patrimonio (perjuicio).

     Nos encontramos ante lo que la doctrina alemana llama Beziehungsdelikte (“delitos de relación”), caracterizados porque requieren para su producción una específica contribución de la víctima, esto es, que aquella haga  voluntariamente algo que perfecciona el tipo, contribuyendo con ese hacer a la causación del resultado.

     Acto de disposición (en la asunción del tipo) debe entenderse como un sacrificio patrimonial que recae sobre la víctima o que el acto de la víctima produce a un tercero (perjuicio), con un correlativo beneficio (lucro) para el autor del delito o también para un tercero al que pretende beneficiar.

     El acto de disposición se integra por un elemento interno, la voluntad del sujeto pasivo, que aparece viciada por el error causante de esa voluntad y otro externo, la transferencia de un valor patrimonial del área de dominio del sujeto activo a la del sujeto pasivo.

A. La causación del perjuicio. Es el elemento que completa la estafa.

El sujeto pasivo de la conducta y perjudicado no es necesario que sean una misma persona. La legitimación para la ejecución del acto dispositivo. Entre la víctima y el disponente hay una relación jurídica que autoriza al disponente a realizar el acto ejecutado, sea esa relación de mera dependencia (servidor de la posesión) o de carácter negocial jurídico (administrador, depositario, etcétera).

A. El concepto de perjuicio.

El concepto de perjuicio es patrimonial esto es (1) valorable económicamente; (2) concepto de patrimonio estructurado desde una perspectiva objetivo-individual; (3) determinación de la cuantía con criterios objetivos o de daños emergente. Se plantea una doble cuestión: el valor de afección de la cosa y la del lucro cesante.

B. Los supuestos en que se discute la existencia del perjuicio.

(1)    Los negotia turpis. Artículo 1275 CC.: los negocios jurídicos con causa ilícita no producen efecto alguno, y en tales casos ninguna de las partes puede reclamar lo que ha entregado ni exigir la contraprestación prometida (artículo 1305 del código Civil). Carrara señala que el Estado no debe prestar su tutela a quienes actúan con un fin ilícito, ya que ello significaría cambiar el sentido de la sanción penal.

El argumento de los artículos 1305 y 1306 del Código Civil sirve sólo para excluir el fraude en el caso del incumplimiento del contrato ilícito.

“Los negocios civiles criminalizados”: si hay engaño previo, hay estafa. Si surge después, no será causante, por lo que falta ese elemento típico y con él, el delito.

     El Tribunal Supremo ha declarado, en una antigua sentencia de 17 de junio de 1948, que existe el delito de estafa aunque los negocios en que el culpable simulaba interesar a su víctima fueran ilícitos.

(2)    Las expectativas. El perjuicio ha de derivar del valor inmediato al acto dispositivo, esto es, del valor ínsito a la cosa o derecho de que se dispone o si cabe también estimar un perjuicio en la pérdida de las expectativas o de la ganancia esperada, aunque propiamente hablando no haya existido una disminución del patrimonio de la víctima.

Para negar la estafa debe haber una ausencia de engaño por el carácter omisivo de la conducta. Lo único a diferenciar son las “esperanzas” y las “expectativas”.

(3)    La equivalencia de la contraprestación fraudulenta. El Tribunal supremo ha afirmado la estafa en los supuestos en que la cosa recibida no reúna las condiciones que se le atribuían y no resulta, por ello, apta para el fin a la que se pretendía destinar.

Se debe tomar en cuenta la finalidad patrimonial buscada por el titular, que si se ve frustrada, producirá un perjuicio.

(4)    Descuento bancario de letras vacías.

Los Bancos conocen y toleran la práctica de obtener créditos a corto plazo mediante el descuento de letras que no responden a un negocio real, por lo que no habría engaño.

La estafa debe darse en base a la buena fe que rige el tráfico mercantil y bancario (sentencias de 12 de mayo de 1972, 30 de mayo de 1984, 18 de septiembre de 1985, 1 de marzo de 1988; 10 de julio de 1991 y 20 de junio de 1992).

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.

Sobre el delito de estafa (2ª parte).

 

¿En qué tipos de engaño la ilicitud penal se debate? Hay una serie de conductas que definen un engaño y definen la figura de la estada, a saber:

1.- El engaño omisivo. Sería relevante el silencio cuando entrare a formar parte de un complejo que pueda interpretarse como conducta concluyente, dando a entender una situación mendaz que aparece implícita en la conducta con lo que, la omisión se transforma en acción a través de la doctrina de los “facta concludentia”.

“La oferta de un negocio: afirmación de que en los contratantes se dan las condiciones generales para la celebración válida del contrato.”

2.- Los engaños implícitos. Derivados de una conducta del sujeto activo que lleva asociada o implícita la idea de que se va a cumplir la contrapartida que en la situación dada se espera. Como ejemplos tenemos el polizonaje, la estafa de hospedaje, lo que en el código francés se llama “filouterie” (contempla una serie de supuestos en que se obtiene un servicio o una cosa a través de la ocultación del estado de insolvencia o del propósito de no pagar, esto es, mediante el engaño implícito); el Tribunal Supremo señala la estafa en supuestos de engaño implícitos; “Todo estaba en orden” (engaño bastante): cuando se ofrece un negocio como un funcionamiento sin estarlo (sentencia de 21 de septiembre de 1988).

3.- Los negocios jurídicos o contratos criminalizados. Señalar la sentencia de 13 de mayo de 1994. La apariencia del propio negocio constituyen una operación de engaño, en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la otra parte, recibiendo la contraprestación pactada, pero sin intención de cumplir la suya (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1994, 16 de marzo de 1995 y 19 de junio de 1995). Constituyen, pues, estos negocios jurídicos criminalizados una modalidad del delito de estafa sancionada jurisprudencialmente, que en algún caso se extiende al fraude radicado en el incumplimiento de las garantías, no procediendo a reparar la maquinaria vendida ni al pago alternativo de la indemnización pactada. (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1996).

4.- Los fraudes en el uso de las tarjetas de crédito. Esta figura ha tomado plena vigencia con la clonación de tarjetas, unido a la captura de claves del estafado.

La inducción a error y la eficacia causal del engaño.

            El engaño ha de inducir a un error a su destinatario, esto es, ha de ser causal para que el sujeto pasivo nazca una representación equívoca de la realidad.

            Entre el engaño y el error ha de existir una relación de causalidad, de modo que el segundo haya sido determinado por el primero y no obedezca a otras razones, y de otro, el engaño hade ser antecedente o causante, quedando excluido el subsiguiente o incidental.

1. La condición de “bastante” en el engaño.

-   Aspecto naturalístico de la condictio sine quanon del engaño.

-   Aspecto personal del problema que ha conducido a un criterio mixto, objetivo-subjetivo, de valoración, de tal modo que el valor causal-objetivo del engaño sea completado con un módulo subjetivo que determine la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo.

a)       El engaño a los incapaces. Habría un abuso fraudulento del estado de ignorancia o situación de debilidad de menores o personas enfermas o deficientes psíquicos y hasta, como señala el Código Penal francés, de la mujer en estado de embarazo.

b)       El valor funcional de la negligencia del engañado. Aquí surge la figura del denominado “hombre medio”, habiendo un doble módulo objetivo-subjetivo, para declarar bastante un engaño. Objetivamente debe ser valorado como bastante para inducir a error, según los más asentados criterios doctrinales y jurisprudenciales, aquella maquinación engañosa que adopte apariencia de seriedad y de realidad creíble para la media de las personas. Objetividad que ha de ser valorada en función del ámbito de confianza o buena fe en que se desenvuelva la conducta engañosa. Subjetivamente, entran en juego las condiciones personales del sujeto engañado. La condición de bastante del engaño se debe valorar “intuitu personae”, y en función de las circunstancias de cada caso.

c)       La posición jurisprudencial sobre la valoración del engaño en los anteriores supuestos.

d)       Los engaños aceptados socialmente. Se dan en un ámbito social y publicitarios (artículo 282 del Código Penal: publicidad engañosa); el dolo bueno en el que la invericidad del mensaje publicitario no produce, en general, engaño o error en sus destinatarios.

B- Condición antecedente del engaño. Antecedente, esto es, temporalmente previo a la provocación del error.

C.- El error, como representación equivocada de la realidad.

 

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.

 

El concepto de estafa en el Derecho Penal español.

El artículo 248 del Código Penal en su punto primero señala que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.”

     La graduación de la pena conforme al artículo 249 del Código Penal estaría entre una pena de prisión de seis meses a tres años, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el perjudicado, y cuántas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Sin embargo, el artículo 250 del Código Penal agrava la pena estableciendo prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad, se perpetre abusando de la firma de otro, revista especial gravedad o recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico, cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o cuando aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

     Y, también el Código Penal en el artículo 251 bis contempla la responsabilidad de una persona jurídica en la estafa en relación al artículo 31 bis del Código Penal.

     Los elementos que integran la estafa, en su concepto, son el engaño bastante, el que debe determinar un error en el sujeto pasivo, que a través de ese engaño se induzca al sujeto pasivo a “realizar un acto de disposición”, que el acto dispositivo sea causa de un perjuicio y que el sujeto pasivo actúe con ánimo de lucro.

     Sobre el engaño y sus requisitos, la ley determina como engaño “bastante”. Se debe asumir claramente la línea entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así, la referencia al carácter fáctico del engaño planteó la duda de si podrían integrar engaño los juicios de valor o la emisión de opiniones no reconducibles a una afirmación de hechos determinados. Sin embargo, no dejó de observarse que generalmente tras un juicio de valor subyace la afirmación de un hecho. Así, el engaño sobre la calidad de la cosa que se pretende vender.

     La doctrina alemana determina que el juicio de valor debe ser tomado como una opinión a constatar con la propia experiencia de la vida del sujeto pasivo. El artificio obra sobre la realidad externa, creando una falsa apariencia material, mientras que el “enredo” (raggio) obra directamente sobre la psique del engañado.

Tesis que asientan la estafa en la quiebra de la buena fe en el tráfico.

1.- El fraude, en el sentido de engaño creador de la estafa, florece esencialmente en el terreno de la autonomía privada, se plantea la tesis de que en función de las exigencias específicas sel sistema de la autonomía de la voluntad debe intervenir sancionando los abusos que desvíen la autonomía privada de su función social.

2.- La referencia a la buena de sirve también para valorar la entidad del engaño. Buena fe, al estar obligado jurídicamente por el principio de la buena fe. Debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 7.1 del Código Civil, la buena fe en el ejercicio de derechos, y como del cumplimiento de lo pactado, artículo 1258 del Código Civil.

     Debe considerarse la ruptura de la buena fe en la condición del engaño y en los usos sociales.

¿Cuál es la posición en el derecho español?-

     Lo que ha hecho el Tribunal Supremo es trasladar la esencia del engaño penal de la forma de su materialización: condición de bastante. (“Cualquier engaño es penalmente típico siempre que sea bastante para provocar el error de la víctima.”).

     Entre el fraude y el dolo civil no existe diferencia fraude penal y fraude civil, sino que aquel acota dentro del terreno de la ilicitud de los fraudes. Así, la sentencia del tribunal Supremo de 13 de mayo de 1994 señala “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello pueda decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles.”

     No es un vicio de los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil. Y, en relación al Dolo subsequens o a posteriori regulado en los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, es difícil a tal tipo de acciones otorgarles naturaleza penal, al excluirse de la estafa tal clase de dolo.

Carlos Mínguez Oliva es abogado perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, con despacho en Murcia (C.P. 30.001), calle Marín Baldo, 1. 2º entresuelo. Cita previa en el 968355013.